業務外包，是社會生產中常見的一種經營方式，即企業將部分業務承包給外部專門機構。由于在業務外包的過程中往往又伴隨著原業務部門勞動者勞動關系的轉移。
因此，司法實踐中經常會出現需要判斷勞動者到底是隨著業務外包勞動關系轉移至承包方，還是仍屬于發包方。
《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，應按照勞務派遣用工的規定處理。
根據該條的規定，在業務外包過程中如果以勞務派遣用工形式使用勞動者，那么就有可能存在承包方為用人單位，發包方為用工單位的情形。上述兩種不同的用工模式，在業務外包的情形下判斷勞動關系時極易混淆。
業務外包中的用人單位主體
業務外包中涉及的用人單位主體主要有發包方和承包方，在發包方是企業的情況下，承包關系中按主體可以分為兩種：
一種是企業把相關業務發包給個人，由于個人不具備用人單位主體資格，在此情形下，只有發包方具備用人單位主體資格。
原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體的責任。
另外一種是企業的業務被其它平等主體承包經營，在此情形下，發包方和承包方都具備用人單位主體資格。
此種情況下與勞動者之間的關系有兩種：
一種是勞動者與發包方有勞動關系；
另一種是勞動者與發包方解除了勞動合同，而與承包方重新訂立了勞動合同。
司法實踐中經常遇到的難點是業務外包經營中發包方沒有與勞動者簽訂勞動合同，業務承包方也沒有與勞動者簽訂勞動合同，而且勞動者有時并不知道業務外包情況的存在。為便于查清上述情形下的勞動關系。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為共同當事人。
認定勞動關系的法律依據
根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，認定用人單位與勞動者是否存在勞動關系需要考慮以下三個方面：
一是用人單位和勞動者是否具有建立勞動關系的主體資格；
二是用人單位制定的規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
三是勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業務組成部分。
司法實務中認定勞動關系應注意事項
（1）勞動者的招聘、勞動報酬的確定、績效考核、勞動合同的簽訂與解除。
用人單位行使管理權主要體現在勞動者的招聘、勞動報酬的確定、績效考核、勞動合同的簽訂與解除等方面，具體還包括對員工的獎懲、先進的評選等。
業務承包方是獨立的民事主體，上述工作應當由業務承包方獨立完成。如果業務發包方對業務承包方的勞動者進行了管理，并對業務承包方的勞動者進行了獎懲和先進的評選，那么可認定雙方系按勞務派遣用工。
（2）勞動者勞動保護、職業危害防護以及社會保險的辦理。
業務外包中的勞動者與業務承包方存在勞動關系，承包方應為勞動者提供勞動保護、職業危害防護及社會保險的辦理。
而勞務派遣中的勞動者雖然與勞務派遣單位存在勞動關系，但接受勞務派遣的單位系實際用工單位，應由其對勞動者提供勞動保護和職業危害防護。
（3）勞動者具體工作內容的組織安排。
業務外包中勞動者的工作時間和休息休假，工作內容的具體安排、調度等應由承包方負責。如果承包方的安排不合理，可能致使其不能按約完成外包業務，發包方可以要求承包方進行調整，但不能直接對其外包勞動者的工作進行安排，以避免直接行使管理權。